中闻原创 | 通过破产清算解决执行难的几点思考——基于保护债权人利益的角度

最高人民法院2015年统计数据显示，全国各级法院受理执行案件近1800万件，比上年度新增22%，北京市高级人民法院的相关报告显示北京市全市法院2017年度共受理执行案件689366件，与上年度相比增长幅度也在20%以上，参考其他数据分析后可以得出：

一是执行案件受理数量呈逐年大幅上升趋势，二是如果我们将“终结本次执行”方式结案剔除后统计未执行完毕的案件将是个很大的存量，为此，从债权人（申请执行人）角度需要我们思考，如何解决无财产执行和“终结本次执行”方式结案导致的对债权人利益的侵害？

作为一名多年从事破产清算和重整业务的律师，本人尝试从破产清算角度提供一些解决的方法和建议，文章中的被执行人仅限为公司性质的情形，自然人作为被执行人不再本文的讨论范围内，本文有些观点可能还不成熟，也希望进一步共同探讨。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)(简称：公司法司法解释二)的规定追究被执行人股东或清算组的赔偿责任

《公司法》规定公司为企业法人，独立承担法律责任，赋予公司独立法人地位，股东则仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，上述原则作为我国公司法的基石，但是，作为公司股东、清算组或实际控制人如果存在未按照公司法规定进行清算，损害公司财产或未尽职导致公司财产毁损或灭失等情形的，应当根据公司法司法解释二的相关规定承担赔偿责任。《公司法》对股东、清算组或实际控制人（以下统称为：出资人）的主要清算责任规定如下：

1、在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算（公司法第183条）。

2、清理公司财产、编制资产负债表和财产清单，制定清算方案（公司法第186条）。

3、经清算后财产不足偿还债务的，提起破产申请（公司法第187条）。

4、清算结束后制作清算报告，申请注销公司（公司法第188条）。

当公司的出资人未按照公司法的相关规定实施清算活动的，应当对公司债务承担连带清偿或赔偿损失的法律责任：

1、未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的（公司法司法解释二第18条）。

2、因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的（公司法司法解释二第18条）。

3、公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的（公司法司法解释二第19条）。

4、公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的（公司法司法解释二第19条）。

5、股东未缴纳出资，应当在未缴出资范围内承担连带清偿责任（公司法司法解释二第22条）。

6、其他违反法律、行政法规或者公司章程的清算行为的（公司法司法解释二第23条）。

当被执行人出现上述情形且有证据证明时，申请执行人可直接依据公司法司法解释二向人民法院提起诉讼，要求被执行人的出资人承担赔偿责任或连带清偿责任。但是在实际执行过程中由于被执行人或其出资人不配合等种种原因导致申请执行人无法掌握被执行人是否存在上述情形，申请人直接提起对被执行人的出资人诉讼存在一定风险，特别是根据举证规则，如果申请人无法提供充足证据的话将承担举证不能的不利后果。

那么我国《企业破产法》提供了我们解决上述问题的一个途径，被执行人未履行生效裁决确定的给付款项的义务即构成不能清偿到期债务的情形，申请执行人可以根据《企业破产法》提起对被执行人的破产申请，一旦法院受理对被执行人的破产申请，将主要产生如下方面的后果：

1、债务人应当向管理人移交印章、账册和财产等资料（企业破产法第25条）。

2、债务人在法院受理破产前一年有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权行为的，应当撤销（企业破产法第33条）。

3、法院受理破产前六个月内进行个别清偿的，应当撤销（企业破产法第34条）。

由于《企业破产法》赋予管理人对债务人财产的接管和管理权利，考虑现实中大量的被执行人管理不规范、账册不齐、甚至没有任何财产、账册的情形，当债务人无法向管理人移交主要财产、账册和重要文件等情形时，管理人应当以无法清算或无法全面清算为由终结破产清算程序，在终结破产清算程序后债权人可根据公司法司法解释二第十八条规定的向债务人的出资人提起赔偿诉讼，通过对债务人出资人的诉讼，打破法人独立承担责任的限制，最终实现债权的清偿。

根据《企业破产法》司法解释二第二十条的规定，追究债务人的出资人交付未履行的出资或抽逃的出资的义务

公司法司法解释二第二十二条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述规定赋予债权人可以在公司解散时向债务人的股东或发起人主张权利，一般情况下不需适用《企业破产法》司法解释二第二十条，但是，如果被执行人不存在公司法第一百八十条规定解散的条件，则无法适用公司法司法解释二第二十二条追究公司股东出资责任，同时我国公司法并未赋予债权人可以向法院申请对债务人提起解散的权利。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。实践中有些债权人在执行程序中根据上述规定申请追加被执行人的未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，对于在追加申请时出资期限已到期的，法院追加没有障碍，但是对于在追加申请时约定的出资期限尚未到期的，部分法院不认可申请人可以直接在执行程序中追加的权利。

《企业破产法》提供了通过破产清算程序追究债务人的出资人出资责任的途径，《企业破产法》第二十条规定：“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”。据此，对于债务人出资人的认缴出资在债务人破产后，将视为到期，债务人的出资人有义务缴纳出资，管理人有义务提起上述诉讼，而债权人可以通过分配债务人出资人缴纳的出资款获得清偿。

根据《企业破产法》的规定，管理人在接管债务人过程中对于存在的债务人违反《企业破产法》第三十三条、三十四条情形的，也可通过行使撤销权追回债务人的财产，通过对追回财产的分配，增加债权人获得清偿或部分清偿的可能性

四、执行转破产的相关规定，提供了更便利的条件

2017年1月20日，最高人民法院发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（简称：执转破意见），根据执转破意见的相关规定，当申请执行人同意将执行案件移送破产申请，且被执行人符合破产条件的，执行法院可将执行案件移送被执行人住所地法院进行破产审查，申请执行人无须再对被执行人提起破产申请，对申请人有意愿申请被执行人破产的，提供了便利条件。

  作者简介   

张继军律师，北京市中闻律师事务所执委会执委、合伙人，破产重整与清算业务部主任；北京市破产法学会理事；业务领域包括： 证券与资本市场 , 破产重整与清算 , 私募股权与投资基金。